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BRASIL: VERSO E REVERSO CONSTITUCIONAL


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Fábio Konder Comparato*

No momento em que a Constituição Federal de 1988 completa vinte e cinco anos de existência, é curial refletir criticamente sobre o seu significado histórico, e indagar se realmente ela contribuiu de alguma forma para aperfeiçoar a vida política brasileira.

Para que possamos saber o grau de vigência efetiva da atual Constituição Brasileira, o que importa, antes de tudo, é distinguir a sua normatividade interna daquela meramente externa, ou seja, separar simbolicamente o lado direito do avesso.

Para tanto, precisamos ter em mente o nosso passado histórico, sob o aspecto da mentalidade coletiva e da hierarquia tradicional de poderes, pois são esses os fatores que condicionam diretamente as instituições constitucionais.

 

Uma oligarquia sem povo

Quando Tomé de Souza desembarcou na Bahia, em março de 1549, munido do seu famoso Regimento do Governo, e flanqueado de um ouvidor-geral, um provedor-mor, um capitão-mor da costa, além de 1.200 funcionários, civis e militares, bem como de cinco jesuítas chefiados pelo Padre Manoel da Nóbrega, a organização político-administrativa do Brasil, como país unitário, principiou a existir. Tudo fora minuciosamente preparado e assentado, em oposição ao descentralismo senhorial das capitanias hereditárias. Notava-se apenas uma lacuna: não havia povo. A população indígena, estimada na época em um milhão e meio de almas, não constituía, obviamente, o povo da nova entidade política; tampouco o formavam os degredados aqui desembarcados em número crescente a partir de 1530, ou os funcionários que acompanharam o Governador Geral. Em suma, tivemos organização estatal antes de ter povo. E este, na verdade, timbrou, desde então, em permanecer ausente dos principais fastos de nossa História.

Na verdade, o desprezo, misturado de receio, que os nossos oligarcas sempre manifestaram em relação ao povo foi claramente expresso desde que, com a vinda da família real portuguesa ao Brasil em 1808, esboçou-se a nossa independência. Uma boa ilustração desses sentimentos foi dada por Hipólito José da Costa numa edição do Correio Braziliense de maio de 1811:[1]

 

Ninguém deseja mais do que nós as reformas úteis; mas ninguém aborrece, mais do que nós, que essas reformas sejam feitas pelo povo; pois conhecemos as más conseqüências desse modo de reformar; desejamos as reformas, mas feitas pelo governo; e urgimos que o governo as deve fazer enquanto é tempo, para que se evite serem feitas pelo povo.

 

A Independência, que paradoxalmente não foi o resultado de uma revolta do povo brasileiro contra o rei de Portugal, mas, ao contrário, do povo português contra o rei no Brasil, não suscitou – é escusado dizê-lo – o menor entusiasmo popular. Um observador judicioso, como Saint-Hilaire, pôde testemunhar: “A massa do povo ficou indiferente a tudo, parecendo perguntar como o burro da fábula: – Não terei a vida toda de carregar a albarda?”[2]

A mesma cena, com personagens diferentes, repetiu-se em 15 de novembro de 1889, quando insurreição do Marechal Deodoro e sua tropa contra o Gabinete do Primeiro-Ministro Ouro Preto desembocou na abolição da monarquia. “O povo assistiu àquilo bestializado, atônito, surpreso, sem conhecer o que significava“, lê-se na carta, tantas vezes citada, de Aristides Lobo a um amigo. “Muitos acreditavam sinceramente estar vendo uma parada”.  Tudo isso não impediu que a proclamação da república pelos membros do governo provisório principiasse pela invocação do povo; o que levou o representante diplomático norte-americano no Rio de Janeiro, embora francamente favorável ao novo regime, a deplorar, em despacho endereçado em 17 de dezembro de 1889 ao Secretário de Estado, em Washington, o pouco caso que assim se fazia da vontade popular.[3]

Seria ousado pretender que tivemos, em seguida, alguma alteração de monta nesse quadro político. A única mudança, talvez, tenha sido o temor de que o povo venha, algum dia, a tomar o freio nos dentes. O próprio movimento de 1930, por muitos reconhecido como data marcante de nossa evolução político-social, foi desencadeado sob o slogan do Presidente de Minas, Antonio Carlos: – “Façamos a revolução antes que o povo a faça”.

Desde o Descobrimento, íntima e indissolúvel foi a ligação do regime oligárquico (no sentido aristotélico de atribuição do poder supremo à minoria dos ricos) com o sistema capitalista; e isto, pela boa e simples razão de que nestas plagas jamais existiu uma autêntica tradição aristocrática.

O grupo oligárquico, entre nós, desde sempre compôs-se dos grandes proprietários e empresários, e das principais autoridades estatais, civis, militares e eclesiásticas. Até a proclamação da república, aliás, várias ordens religiosas possuiram grandes domínios agrícolas, fundados na exploração do trabalho escravo. Para citar apenas um exemplo, em 1759, quando de sua expulsão do Brasil, revelou-se que o patrimônio da Companhia de Jesus compreendia 17 fazendas de açúcar e 7 fazendas de gado com mais de 100.000 cabeças na ilha de Marajó, todas elas operadas com base no trabalho escravo; além de 186 prédios de renda na cidade do Salvador.[4]

Em suma, sempre tivemos, segundo o modelo tradicional do matrimônio católico, a união indissolúvel da oligarquia privada com a burocracia estatal, no quadro da civilização capitalista.

Não houve nisso, a rigor, originalidade alguma de nossa parte. Como bem salientou o grande historiador Fernand Braudel, que lecionou na Universidade de São Paulo logo após a sua fundação, “o capitalismo só triunfa quando se identifica com o Estado, quando é o Estado”.[5]

Em análise linearmente marxista, dir-se-ia que o conjunto da máquina estatal nada mais tem sido, neste País, do que o simples reflexo da classe dominante, atuando sempre por interpostos agentes públicos. Em sentido diametralmente oposto, como sustentado por Raymundo Faoro[6], a burocracia estatal, antes e depois da nossa independência, formaria uma espécie de estamento weberiano, dotado de plena autonomia de mando.

A realidade, contudo, é mais complexa do que esses esquemas unidimensionais supõem. Entre os oligarcas privados e o aparelho estatal, estabeleceu-se uma correlação de forças, em que ambas as partes se confrontam periodicamente, de modo aberto ou oculto. José Murilo de Carvalho,[7] utilizando-se do esquema interpretativo apresentado pelo sociólogo Guerreiro Ramos, sustentou que o relacionamento desses dois estratos componentes da nossa oligarquia desenvolvia-se sob a forma de uma dialética da ambiguidade. A expressão é acertada, pois nem os órgãos do Estado exercem livremente o poder oficial que ostentam, nem as organizações empresariais e os grandes proprietários subordinam-se estritamente às autoridades estatais, como costumam declarar.

Para ilustração desse relacionamento dialético entre oligarquia privada e burocracia estatal, o regime empresarial-militar instaurado em 1964 constitui um bom exemplo. Durante os primeiros dez anos após o golpe de Estado, empresários e militares atuaram de mãos dadas, embora aqueles, segundo a longa tradição capitalista, permanecessem nos bastidores, sem subir ao proscênio. A partir de 1973, no entanto, a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP), representativa do mais poderoso estrato empresarial do país, manifestou publicamente sua preocupação com o “processo de estatização da economia brasileira”, notadamente no setor de crédito e financiamento das atividades empresariais.[8] Iniciou-se, então, por iniciativa do poder militar, mas em tácito acordo com o grande empresariado, o período da chamada distensão “lenta, gradual e segura”, culminando com a lei de auto-anistia de 1979, que preparou a saída das Forças Armadas do comando do Estado. A Constituição de 1988, inauguradora da assim chamada “redemocratização” do País, foi, ela também, fruto desse acordo não oficial entre a corporação militar e o poder econômico capitalista.

O casamento indissolúvel da oligarquia privada com a burocracia estatal engendrou, desde muito cedo, uma duplicidade de regimes jurídicos.

O direito escrito – as Ordenações do Reino, acrescidas das leis, provisões e alvarás posteriores – vinha todo da metrópole, ou seja, tinha o sabor de regras importadas, estranhas ao nosso meio. A tais regras devia-se respeito, mas não necessariamente obediência, à semelhança da máxima difundida em toda a América Espanhola: las Ordenanzas del Rey Nuestro Señor se acátan pero no se cúmplen.

Para a construção, ano após ano, desse sistema de trompe l’oeil, como diriam os franceses – ou seja, o direito oficial posto artificialmente em relevo, a fim de criar a ilusão de corresponder à realidade –, muito contribuíram os altos funcionários enviados de Portugal, os quais, aqui chegados, uniam-se com frequência às famílias dos ricos senhores locais, pelos laços do compadrio e até do casamento; quando não adquiriam terras e passavam a exercer, eles próprios, a atividade agroexportadora.[9] Tais funcionários atuavam, no vasto território da colônia, imunes a toda fiscalização da metrópole, bastando indicar, a esse respeito, que até o século XVIII havia uma só ligação marítima por ano entre Portugal e Brasil.

Durante o Império, tudo o que dizia respeito à escravidão negra, pedra fundamental sobre a qual se assentava o edifício de nossa economia, era regulado por um duplo direito: o oficial, meramente ostentado, e o real, efetivamente aplicado. Exemplo maior foi o da Lei de 7 de novembro de 1831. Ela foi promulgada durante a Regência, em cumprimento a um tratado internacional que celebramos com a Inglaterra em 1826. Esse diploma legal declarou livres “todos os escravos, que entrarem no território ou portos do Brasil, vindos de fora”. Eles seriam reexportados “para qualquer parte da África”, e os “importadores” sujeitos a processo penal; entendendo-se por “importadores”, não só o comandante, o mestre e o contramestre da embarcação, mas também os armadores da expedição marítima, bem como todos aqueles que “cientemente comprarem, como escravos” as pessoas ilegalmente trazidas ou desembarcadas no Brasil. Ora, como se tratava simplesmente de uma “lei para inglês ver”, nenhuma das penalidades nela cominadas foi jamais aplicada. Calcula-se terem sido para aqui contrabandeados como escravos, desde a promulgação daquela lei até 1850, quando entrou em vigor a Lei Eusébio de Queiroz, que pôs fim ao tráfico negreiro, nada menos do que 750 mil africanos.[10]

A escravidão foi, na verdade, a instituição que mais fundamente marcou a estrutura da sociedade brasileira, forjando nossa mentalidade coletiva e nossos costumes políticos. Em nenhum outro país do hemisfério ocidental a escravidão legal durou tanto tempo: quase quatro séculos. Ela fez com que a relação de comando e obediência se fundasse costumeiramente na força bruta, em lugar da obediência consentida. No seio da multidão dos pobres de todo gênero – os nascidos “para mandados e não para mandar”, conforme a saborosa expressão camoniana[11] – nunca houve propriamente direitos subjetivos, mas apenas, na melhor hipótese, simples favor recebidos dos coronéis no plano local e dos líderes populistas no âmbito nacional.

Não podemos deixar de reconhecer que o vigor dessa tradição multissecular de oligarquia sem povo ainda não se enfraqueceu, entre nós. Bem ao contrário, ela continua a atuar de modo freudiano no inconsciente coletivo, de sorte a organizar, por trás do direito oficial, um ordenamento inverso, cujos efeitos se revelam, com freqüência, mais importantes do que as simples aparências indicam.

Esse regime de duplicidade constitucional permaneceu com a Constituição de 1988.

Ela declara assim, solenemente, logo em seu artigo de abertura, que “a República Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito”. No nível de nossa realidade política, contudo, os princípios fundamentais da República, da Democracia e do Estado de Direito permanecem largamente inaplicados.

Da mesma sorte, os “objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil”, declarados no art. 3º, deixam em grande parte de ser realizados, devido à inadequada organização constitucional dos Poderes do Estado.

É o que se passa a examinar.

 

A – O falseamento do princípio republicano

Desde os albores da filosofia ocidental, na Grécia clássica, estabeleceu-se, com conotação propriamente religiosa,[12] o princípio político da supremacia do bem comum do povo – isto é, aquilo que os gregos denominavam to koinon (o que é comum a todos) e os romanos res publica (bem do povo) – sobre todo e qualquer interesse particular.

A república é, assim, em sua essência, um regime comunitário; o que implica, como os jurisconsultos romanos não deixaram de salientar, o respeito integral ao princípio da igualdade cívica, com a proibição de todo e qualquer privilégio. Aliás, a etimologia de privilegium, em latim, é bastante esclarecedora: trata-se de uma lex privata, vale dizer, editada não no interesse público, mas em proveito particular de um indivíduo ou determinado grupo social.[13]

Durante a Revolução Francesa, a abolição da estrutura estamental do Ancien Regime implicou a ressurgência, pelo menos aparente, do princípio republicano igualitário. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 abre-se, justamente, com a seguinte proclamação:

 

“Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum.”

 

Ainda aí, todavia, a burguesia triunfante não teve dificuldades em estabelecer uma duplicidade de regimes. Formalmente, fixou-se o princípio da igualdade de todos perante a lei; ou seja, em lugar dos três estamentos da milenar tradição indo-europeia – o clero, a nobreza e o povo, cada qual com um estatuto jurídico próprio – estabeleceu-se um sistema legal único para todos os cidadãos. Substancialmente, porém, a crescente desigualdade patrimonial entre os cidadãos, provocada pelo rápido avanço da economia capitalista, despiu de todo sentido prático o princípio da isonomia. Como advertiu o personagem suíno do romance Animal Farm, de George Orwell, “todos os animais são iguais; alguns, porém, são mais iguais do que os outros”.

Eis por que, com a expansão da civilização capitalista ao mundo todo, ocorreu uma acentuada mudança semântica no vocábulo república.

Até fins do século XVIII, a palavra conservou sua acepção original. Em 1654, por exemplo, na famosa prédica de Santo Antonio aos peixes, pronunciada na igreja matriz do Maranhão, o Padre Antonio Vieira fez questão de lançar aos potentados locais a seguinte advertência: “Importa que daqui por diante sejais mais repúblicos e zelosos do bem comum, e que este prevaleça contra o apetite particular de cada um”.[14] Não consta – escusa dizer – que tal exortação tenha sido levada a sério na política brasileira até os dias de hoje, a começar pela região onde foi pregado esse sermão...

Nos séculos posteriores, o conceito de república perdeu seu sentido original de regime da supremacia do bem comum do povo sobre todo e qualquer interesse particular, e passou a significar, simplesmente, o contrário de monarquia e de aristocracia.

Ora, entre nós, desde os primórdios da colonização portuguesa, a vida social foi organizada em bases nitidamente privatistas.

Frei Vicente do Salvador, em sua História do Brasil, publicada originalmente em 1627, fez questão de denunciar tal fato em termos definitivos: “Nem um homem nesta terra é repúblico, nem zela e trata do bem comum, mas cada um do bem particular.” Citou a propósito o testemunho de um bispo de Tucumã, que fez estadia na Bahia, durante uma viagem à Europa. Disse ele: “Verdadeiramente que nesta terra andam as coisas trocadas, porque toda ela não é república, sendo-o cada casa.” E assim é, prosseguiu Frei Vicente do Salvador, pois “estando as casas dos ricos (ainda que seja à custa alheia, pois muitos devem quanto têm) providas de todo o necessário, [...] o que é de fontes, pontes, caminhos e outras coisas públicas é uma piedade, porque, atendo-se uns aos outros, nenhum as faz [...]”.[15]

Pois bem, a presente ordem constitucional, muito embora declaradamente republicana, conservou flagrantes situações de privatismo, como se passa a ver.

a) A privatização das reservas de petróleo, localizadas em território brasileiro

Pelo disposto no art. 20, incisos V e IX do texto constitucional, incluem-se entre os bens da União “os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva”, bem como “os recursos minerais, inclusive do subsolo”.

Trata-se de bens públicos no sentido original da expressão. Com a habitual concisão latina, Cícero põe na boca de Cipião, o Africano, a definição precisa: “bem público é o bem do povo” (res publica, res populi).[16] O adjetivo publicus, com efeito, designava, na linguagem dos jurisconsultos, o que pertencia em comum a todo o povo romano, em oposição aos bens de propriedade particular de indivíduos, ou de corporações, mesmo aquelas que hoje consideramos situadas na esfera estatal.[17] Por sua vez, o verbo publico, -are tinha o sentido de adjudicar ao povo um bem próprio de outrem.

Em suma, “os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva”, bem como “os recursos minerais, inclusive do subsolo”, enquanto bens públicos, pertencem ao povo brasileiro, constituindo monopólio da União a sua pesquisa e lavra (art. 177, I); sempre, obviamente, em proveito do povo.

Na classificação do Código Civil Brasileiro (artigos 98 e seguintes), os bens públicos são de três espécies: de uso comum do povo; de uso especial, ou seja, destinados ao serviço público e ao desenvolvimento das atividades próprias da Administração; e dominicais, isto é, “que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades”.

Pois bem, ainda que se admitisse – o que seria categórico despautério – que as reservas de petróleo em território brasileiro entram na categoria de bens dominicais da União (como se elas não fossem bens da natureza, mas a União as tivesse adquirido de outrem para uso próprio), tais bens seriam, inegavelmente e por isso mesmo, objeto de propriedade da União. O vocábulo dominium, no direito romano, aliás, é escusado lembrar, designava o direito de propriedade.

Ora, em frontal contradição com o disposto no art. 20, incisos V e IX, o caput do art. 176, após reiterar expressamente que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais pertencem à União, acrescenta ser “garantida ao concessionário (da exploração) a propriedade do produto da lavra”. Afinal, a lavra do petróleo – a qual é monopólio da União, repita-se! – teria só por si o condão de produzir uma transferência de propriedade do produto extraído do subsolo?

Em elementar lógica jurídica, o alienante da propriedade de um bem deve receber, pelo princípio da justiça comutativa, o valor integral do bem alienado. Ora, conforme o disposto expressamente na Constituição Brasileira, a União Federal não recebe o valor de mercado do petróleo extraído do subsolo do território nacional.

Pelo disposto na Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, o contrato de concessão de lavra deverá apenas garantir as seguintes “participações governamentais” (como se a União Federal se confundisse com o Governo Federal): bônus de assinatura, royalties, participação especial e pagamento pela ocupação ou retenção da área (art. 45). Ou seja, à pessoa jurídica, que detém constitucionalmente o monopólio da lavra do petróleo, é assegurado um simples direito de participar dos lucros da operação, como se ela fora uma espécie de sócia minoritária no empreendimento.

Como se isso não bastasse, o furor capitalista de exploração das reservas exauríveis de petróleo no território brasileiro não se contentou com isso. Em 15 de agosto de 1995, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 6, de 1996, alterando a redação original do § 1º do art. 176, a fim de declarar que a pesquisa e a lavra dos recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica poderiam, doravante, ser efetuadas por empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no Brasil; não mais se exigindo que tais empresas fossem de capital nacional.

Ao leitor avisado, peço desculpas por lembrar que as empresas multinacionais têm suas subsidiárias constituídas em vários países, nos quais instalam as respectivas sedes e administrações, e que nem por isso tais empresas subordinam seus interesses próprios ao bem comum nacional dos países onde operam. Longe disso!

Ora, para citarmos um só exemplo, no leilão de exploração de jazidas de petróleo em nosso país, realizado em maio de 2013, concorreram várias empresas multinacionais, atraídas pela expectativa de se extraírem da plataforma marítima continental nada menos do que 30 bilhões de barris; vale dizer, mais do dobro das reservas de petróleo localizadas em território brasileiro!

Infelizmente, como se passa a ver, não é esse o único caso, no sistema constitucional de 1988, em que um bem público, administrado pela União, acaba entrando no mercado para satisfação do apetite de lucro das empresas privadas.

b) A destruição das reservas florestais pelo agronegócio

Segundo dispõe o art. 20, inciso II da Constituição de 1988, são bens da União as terras devolutas indispensáveis à preservação ambiental, compreendendo-se entre elas, obviamente, as reservas florestais. Nessa qualidade, segundo a mais estrita lógica jurídica, as terras devolutas não podem ser objeto de posse e, menos ainda, de propriedade privada.

O Estado Brasileiro, aliás, como parte integrante da Convenção sobre a Diversidade Biológica de 1992, é obrigado a tomar todas as medidas necessárias e mesmo úteis à preservação das reservas florestais, pois estas são, como sabido, um dos principais biomas do planeta.

Acontece que, bem mais forte do que a lógica jurídica, vigora entre nós a longa tradição de se privatizarem as terras devolutas. Já a Lei de Terras de 1850, por exemplo, autorizou “o Governo a vender as terras devolutas em hasta pública, ou fora dela, como e quando julgar mais conveniente, fazendo previamente medir, dividir, demarcar e descrever a porção das mesmas terras que houver de ser exposta à venda” (art. 14).

Nenhuma surpresa, por conseguinte, se atualmente, sob pressão do agronegócio – oligopolizado por empresas multinacionais –, o governo federal vai aos poucos dando permissões, ou fazendo vista grossa, à ocupação privada de segmentos da floresta amazônica, cuja importância ecológica, aliás, ultrapassa em muito os limites do território nacional.

c) A privatização dos meios de comunicação de massa

Trata-se de setor vital para a preservação da res publica ou bem comum do povo. James Madison já o advertira em termos candentes, logo após a independência dos Estados Unidos: “Um governo popular, sem informação popular, é um prólogo à farsa, à tragédia, ou a ambas as coisas”. A farsa, nós já a conhecemos desde há muito. Resta saber se ainda há tempo de se evitar a tragédia.

Como ninguém ignora, a grande imprensa, o rádio e a televisão encontram-se atualmente submetidos ao controle de um oligopólio empresarial privado, que exerce uma influência dominante sobre o Congresso Nacional. Em razão disso, transcorrido um quarto de século da promulgação da atual Constituição, os principais dispositivos do Capítulo V do Título VIII ainda não entraram efetivamente em vigor, por falta da necessária regulação legislativa. Por exemplo, a norma do art. 220, § 5º, proibindo que os meios de comunicação social possam ser objeto de monopólio ou oligopólio. Ou então, o dispositivo do art. 221, inciso I, determinando que se dê preferência, na produção e programação das emissoras de rádio e televisão, a finalidades “educativas, artísticas, culturais e informativas”.

Diante desse prolongado vazio legislativo, tive ocasião de propor ao Conselho Federal da OAB o ajuizamento de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a respeito dos citados dispositivos da Constituição Federal. O Conselho rejeitou, porém, essa proposta, seguindo parecer da sua Comissão de Estudos Constitucionais. Voltei-me, então, para um partido político com assento no Congresso Nacional e uma confederação sindical de trabalhadores, os quais aceitaram ajuizar perante o Supremo Tribunal Federal duas ações dessa espécie (ADO nº 10 e nº 11); as quais, embora ainda não julgadas no momento em que escrevo estas linhas, já receberam parecer favorável da Procuradoria-Geral da República.

d) O caráter anti-republicano da greve nos serviços públicos

Se os serviços públicos são, por definição, prestados pelo Estado em benefício do povo, a transposição nessa área do direito de greve, conforme previsto no art. 37, inciso VII do texto constitucional, representa uma evidente distorção.

Tradicionalmente, a greve é uma garantia fundamental dos trabalhadores, para proteção de seus direitos contra o empregador. Ora, na relação de emprego público, empregador não é o povo, mas sim o Estado, ou a empresa concessionária da prestação do serviço. Não obstante, é o povo o principal prejudicado pela paralisação do serviço público, em manifesta violação do princípio republicano, segundo o qual o bem comum de todos sobreleva quaisquer interesses particulares: de indivíduos, grupos, classes ou categorias de pessoas.

Já em si mesma, aliás, a prestação de serviços públicos mediante concessão administrativa a empresas particlares revela-se dificilmente compatível com o princípio republicano, uma vez que em regime capitalista a busca do lucro empresarial prevalece, logicamente, sobre a realização do bem comum do povo.

Em consequência, ainda que admitida a legitimidade da concessão de serviço público a particulares, é imperioso substituir a greve por outras formas de garantia dos direitos dos trabalhadores. Por exemplo, a correção inflacionária de vencimentos ou salários de pleno direito, em períodos fixados por lei; além da obrigatória arbitragem dos conflitos de trabalho no serviço público, por meio de comissões compostas de representantes das partes em conflito, sem prejuízo da decisão judicial em definitivo.

 

B – A contrafação do princípio democrático

Como lembrado acima, o povo brasileiro tem permanecido desde sempre à margem de nossa história política; e isto, não porque a democracia tenha sido neste país “um lamentável mal-entendido”, como afirmou Sérgio Buarque de Holanda,[18] mas porque o moderno espírito capitalista percebeu o extraordinário proveito político de rebuçar a oligarquia empresarial com as vestes democráticas. Eis porque continuamos a engalanar constitucionalmente o povo com a qualificação de soberano.

Mesmo antes de abolida a monarquia, os mal chamados republicanos fizeram questão de afirmar nossa vocação democrática. Democracia e expressões cognatas – como solidariedade democrática, liberdade democrática, princípios democráticos ou garantias democráticas – apareceram nada menos do que 28 vezes no Manifesto Republicano de 1870. Havia mesmo todo um tópico dedicado à verdade democrática.

Em 1879, sob o influxo dessa falsa onda democrática, teve início o movimento pela reforma do sistema eleitoral, com a abolição das eleições indiretas. O gabinete Sinimbu tentou aprová-la na Câmara dos Deputados e, para tranquilizar a classe dominante dos grandes proprietários rurais, propôs a eliminação do voto dos analfabetos, bem como a elevação do censo, isto é, da renda mínima anual exigida para a inscrição nas listas eleitorais.

Foi então que se levantou o então deputado José Bonifácio, o Moço, professor da Faculdade de Direito de São Paulo e, seguramente, o maior tribuno parlamentar que este país jamais conheceu. Quando subiu à tribuna da Assembléia, na tarde do dia 28 de abril de 1879, a Casa estava à cunha e a sessão teve que ser interrompida várias vezes diante das pressões do público, que pretendia ingressar no recinto e era barrado pelo serviço de ordem.

 

“Os sustentadores do projeto,” – disse ele sob intenso aplauso – “depois de meio século de governo constitucional, repudiam os que nos mandaram a esta câmara, aqueles que são os verdadeiros criadores da representação nacional. Por quê? Porque não sabem ler, porque são analfabetos! Realmente a descoberta é de pasmar! Esta soberania de gramáticos é um erro de sintaxe política (prorrompem aplausos e risos no plenário). Quem é o sujeito da oração? (Hilaridade prolongada). Não é o povo? Quem é o verbo? Quem é o paciente? Ah! Descobriram uma nova regra: é não empregar o sujeito. Dividem o povo, fazem-se eleger por uma pequena minoria, e depois bradam com entusiasmo: Eis aqui a representação nacional!”[19]

 

Diante do malogro do Gabinete Sinimbu em conseguir ver aprovada a mudança constitucional necessária para abolir as eleições indiretas, o Imperador designou como Primeiro-Ministro o Conselheiro José Antonio Saraiva, dito o Messias de Ipojuca. Este não teve dúvidas: concentrou seus esforços de persuasão no resgate da idéia democrática. Em sessão da legislatura de 1880, declarou:

 

“Gozamos de plena democracia no Brasil. [...] Convivemos com qualquer pessoa; pomos os libertos à nossa mesa e confiamos mais nos libertos dignos de confiança do que em muitos cidadãos brasileiros.”[20]

 

Foi assim natural que considerássemos, com a proclamação de 15 de novembro de 1889, definitivamente implantada a democracia neste país e, com ela, instaurada a completa igualdade social, não obstante a abolição da escravatura datar do ano precedente. Em Mensagem ao Congresso Legislativo de São Paulo no quadriênio 1912 – 1916, Francisco de Paula Rodrigues Alves, que havia sido Presidente da República de 1902 a 1906, pôde declarar en passant, como se se tratasse de um lugar comum: “Entre nós, em um regime de franca democracia e completa ausência de classes sociais...”[21] Ninguém se dava conta do fato incômodo de que, à época em que foram ditas tais palavras, o eleitorado nacional – ou seja, a parte ativa do povo soberano – não ultrapassava 1,5% da população total do país.

a) O povo alheio ao poder constituinte

A partir de 1934, as Constituições aqui promulgadas vêm repetindo, sem descontinuar, que “todo poder emana do povo”. Na atual, precisou-se que ele exerce essa soberania, não apenas por meio de representantes eleitos, mas também diretamente (art. 1º, parágrafo único). Ao se analisar, porém, semanticamente o verbo emanar nessa declaração constitucional, tem-se a impressão de que ele foi empregado mais no sentido de evolar-se, do que no de originar-se.

Com efeito, a Constituição de 1988, como todas as que a precederam, não foi aprovada pelo povo. Os que a redigiram intitularam-se representantes daquele do qual todos os poderes emanam. Mas esse representado, em cujo nome a Constituição foi feita e promulgada, não teve a menor consciência, ao eleger ditos representantes, de que o fazia para essa finalidade maior.

Pior: os redatores da atual Constituição, como sucedeu com todas as demais editadas no período pós-monárquico, arrogaram-se o poder exclusivo de modificá-la, sem consulta ao representado. Até o momento em que escrevo estas linhas, a Constituição de 1988 foi emendada (ou remendada) setenta e duas vezes; o que perfaz a apreciável média de quase três emendas por ano. Em nenhuma dessas ocasiões, pensou-se, não já em pedir a aprovação direta do soberano, mas em pelo menos consultá-lo para saber sua opinião acerca das emendas propostas.

Pode-se mesmo sustentar que a Constituição de 1988 ainda não entrou definitivamente em vigor, sob o aspecto puramente formal, pois até meados de 2013 nada menos do que 16 Emendas haviam alterado o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias!

Ora, ao se atribuirem com exclusividade – sem o menor protesto de quem quer que seja – o poder de mudança constitucional, os parlamentares tornaram-se, escusa dizê-lo, os verdadeiros titulares da soberania. Constitucionalizamos, por essa forma, um duplo regime político: o efetivo, de natureza tradicionalmente oligárquica, e o simbólico, de expressão democrática.

A Constituição do Império, de 1824, foi nesse particular muito mais autêntica em relação ao regime político por ela instituido, de natureza expressamente oligárquica. De acordo com o seu art. 174, “se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles.” “Admitida a discussão, e vencida a necessidade da reforma do Artigo Constitucional”, dispunha o art. 176, “se expedirá Lei, que será sancionada, e promulgada pelo Imperador em forma ordinária, e na qual se ordenará aos Eleitores dos Deputados para a seguinte Legislatura, que nas Procurações lhes confiram especial faculdade para a pretendida alteração, ou reforma.”[22]

Como se percebe, no regime monárquico o grupo minoritário dos chamados Eleitores dos Deputados, ou “cidadãos ativos”, vale dizer, os verdadeiros titulares da soberania política, tinham o direito inalienável de concordar em princípio com a pretendida reforma constitucional. Já no período pós-monárquico, ao contrário, ao povo brasileiro, em sua função de soberano meramente ornamental, jamais foi reconhecida a legítima prerrogativa de aceitar ou rejeitar as propostas de emendar a Constituição.

Acontece que, hoje, as alterações constitucionais já não se fazem tão-só mediante a edição de emendas. As Constituições da Espanha (art. 168) e da Confederação Helvética (arts. 118 e ss.) prevêem a possibilidade de uma revisão constitucional; isto é, em lugar de simples alterações tópicas, a mudança geral das disposições do sistema.

Como sabido, o art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da  Constituição de 1988 regulou um procedimento excepcional e temporário de revisão, o qual teve início em 5 de outubro de 1993, encerrando-se em 7 de junho de 1994. Talvez com base nesse precedente, deu entrada no Congresso Nacional a Proposta de Emenda à Constituição nº 157-A, de 2003, determinando a transformação do Congresso em Assembleia Revisora da Constituição. Ocioso dizer que tal proposta, fiel ao espírito oligárquico que sempre dominou nossa vida política, é incompatível com o sistema constitucional em vigor, pois não havendo este adotado o instituto da revisão geral, é óbvio que o órgão do Poder Legislativo não tem legitimidade para se auto-atribuir tal poder.

De minha parte, na fase em que acreditava ingenuamente na boa-fé de nossos dirigentes políticos, elaborei uma proposta para a introdução no texto constitucional brasileiro do instituto da revisão geral, em complemento às emendas,[23] com as seguintes características:

a) a atribuição do poder de revisão constitucional a uma assembleia de representantes do povo, constituída exclusivamente para essa finalidade, e cujos membros devem ser eleitos pelo povo como unidade soberana, sem as enormes e indefensáveis desigualdades, políticas e demográficas, entre os eleitorados estaduais;

b) o lançamento do processo de revisão constitucional por decisão direta do povo, em plebiscito convocado pelo Tribunal Superior Eleitoral;

c) a previsão de um prazo improrrogável de funcionamento da Assembleia Nacional Revisora, cujas decisões serão obrigatoriamente submetidas a referendo popular, no seu conjunto, sem prejuízo da possibilidade de destaque de determinadas matérias;

d) a previsão expressa da possibilidade de apresentação de propostas de revisão constitucional, não só diretamente por um grupo de cidadãos, mas também por associações e órgãos de classe de âmbito nacional;

e) a fixação de um interregno não inferior a dez anos para a convocação de plebiscitos sobre a revisão constitucional.

b) A realização de plebiscitos e referendos por decisão do Congresso Nacional

O art. 14 da Constituição Federal de 1988 inclui, entre as formas de exercício da soberania popular, o plebiscito e o referendo. Mais adiante, porém, o art. 49, inciso XV vem precisar o verdadeiro alcance dessa disposição, ao atribuir exclusivamente ao Congresso Nacional a competência para “autorizar referendo e convocar plebiscito”. Conforme o disposto na Lei nº 9.709, de 18/11/1998, a qual regulamentou os institutos mencionados nos incisos do art. 14 da Constituição, os atos de autorização e convocação, pelo Congresso Nacional, são condições indispensáveis ao início do processo de decisão pela via referendaria ou plebiscitária.

Em suma, como o povo brasileiro sempre foi assemelhado politicamente a um menor impúbere, a Constituição determinou se delegasse, aos mandatários que presumivelmente representam o povo no Congresso Nacional, a prerrogativa de tomar decisões soberanas, sob a forma de referendos e plebiscitos. Em outras palavras, o mandante fica impedido de manifestar sua vontade política, a não ser com a prévia licença do mandatário. Trata-se, como se vê, de original criação do espírito jurídico brasileiro!

Inconformado com esse aleijão constitucional, e novamente sob o influxo da ingênua credulidade no espírito democrático de nossos oligarcas, elaborei dois anteprojetos de lei quase idênticos, a esse respeito, os quais foram aprovados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. O primeiro deles foi apresentado à Comissão de Legislação Participativa da Câmara dos Deputados, sendo transformado no Projeto de Lei nº 4.718, de 2004. O segundo foi oferecido ao Senador Eduardo Suplicy que, com vários de seus pares, o apresentou àquela Casa do Congresso como Projeto de Lei nº 1, de 2006. Em tais proposições de lei, parti do pressuposto de que, no aparente conflito entre as disposições do art. 14 e do art. 49, XV da Constituição, há de prevalecer a primeira, pois ela representa um princípio político fundamental, enquanto a segunda é mera regra de procedimento normativo. Em conseqüência, o que a Constituição efetivamente atribui ao Congresso Nacional é o exame da regularidade formal da proposição de plebiscito ou referendo, sem lhe reconhecer competência alguma para decidir previamente quanto ao mérito.

Eis, em resumo, as principais normas constantes de ambos esses Projetos de Lei:

a) Os plebiscitos têm por objeto, não só a matéria prevista nos parágrafos 3º e 4º do art. 18 da Constituição (incorporação, subdivisão e desmembramento de Estados e Municípios), mas também várias outras, correspondentes às políticas de ordem econômica e social, previstas no Título VII da Constituição. Nesse conjunto de matérias, é obrigatório decidir por plebiscito as seguintes questões: a concessão, pela União Federal, a empresas sob controle direto ou indireto de estrangeiros, da pesquisa e da lavra de recursos minerais e do aproveitamento de potenciais de energia hidráulica; a concessão, pela União Federal, da realização das atividades que constituem seu monopólio, previstas no art. 177, I a IV da Constituição Federal, relativas às reservas de petróleo, à sua refinação, à importação e à exportação do produto da lavra e do refino, bem como ao transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzido no País;

b) É obrigatório o referendo popular das leis, de qualquer natureza, sobre matéria eleitoral, cujo projeto não tenha sido de iniciativa popular. Não se concebe, com efeito, possam os parlamentares votar leis em causa própria, como sucede a respeito de eleições para o Congresso Nacional.

c) Incluem-se entre as matérias de referendo facultativo as emendas constitucionais, leis, acordos, pactos, convenções, tratados ou protocolos internacionais, ou atos normativos baixados pelo Poder Executivo;

d) A iniciativa de plebiscitos e referendos facultativos é do próprio povo, ou de um terço dos membros de cada Casa do Congresso Nacional;

e) O Congresso Nacional, verificando a regularidade do processo de iniciativa, expede os atos de convocação ou autorização de plebiscitos ou referendos, cuja realização é supervisionada pela Justiça Eleitoral.

Como era previsível, salvo para ingênuos do meu porte, a tramitação de ambos esses projetos de lei foi paralisada desde a sua apresentação, segundo a técnica bem brasileira do engavetamento simbólico.

c) A não-representação do povo brasileiro nas Casas do Congresso Nacional

Na Grécia e na Roma clássicas, embora a noção política de povo correspondesse a uma minoria ínfima da população – pois as mulheres, os estrangeiros e seus descendentes, além dos escravos não tinham direito de voto –, a capacidade decisória popular era incomparavelmente maior do que no mundo moderno. Na democracia ateniense e na república romana, com efeito, o povo nomeava os principais agentes públicos (inclusive os juízes), aprovava as leis, julgava os acusados dos crimes mais graves, decidia sobre a declaração de guerra ou os acordos de paz com os povos estrangeiros.

O gênio inventivo da burguesia inglesa, a partir da Glorious Revolution de 1688, inspirou-se nesse prestigioso precedente, ao propor a atribuição do direito de voto ao povo (entendido este como a minoria rica da população) para a eleição de uma das Câmaras do Parlamento, a House of Commons. Nos séculos seguintes, a composição política do povo foi progressivamente ampliada, e a eleição direta dos parlamentares estabelecida.

Com isso, os próceres da oligarquia, sempre fantasiados de democratas, vêm sustentando amplamente, até hoje, que o poder soberano pertence ao povo, que o exerce por meio de representantes eleitos.

Felizmente, a opinião pública hodierna começa aos poucos a se dar conta de que, no quadro desse engenhoso sistema, o que existe, de fato, é uma representação de natureza teatral: o povo, como mero soberano de opereta, só aparece para o beija-mão público durante as campanhas eleitorais.

A Constituição de 1988 tem sido elogiada pelos aperfeiçoamentos trazidos ao sistema de representação política. Em meu modesto entender, porém, tais elogios não se justificam.

Em primeiro lugar, porque continuamos a manter o sistema federalista de circunscrições eleitorais correspondentes aos Estados e ao Distrito Federal, estabelecido pela primeira Constituição republicana, em imitação do modelo norte-americano. Acontece que, enquanto os Estados Unidos foram constituídos a partir da união federal das antigas colônias britânicas – nunca é demais relembrar que foederatio em latim significa união –, o Brasil passou de um só golpe, em 1889, do centralismo político total à descentralização estadual. Nos Estados Unidos, era compreensível, por conseguinte, dividir o eleitorado em circunscrições estaduais, ao passo que entre nós é aberrante manter, ainda hoje, esse sistema criado por imposição dos grandes fazendeiros do sudeste à época do fastígio da economia cafeeira.

Em suma, como todos sabem, mas quase ninguém tem coragem de reconhecer, o que se representa (e muito mal, aliás) na Câmara dos Deputados não é a unidade do povo brasileiro, mas a multiplicidade dos eleitorados estaduais, em sua maior parte dominados pelos Governadores e os coronéis locais. É indispensável, por conseguinte, instituir uma circunscrição eleitoral única para a eleição de Deputados Federais, circunscrição essa que seria dividida em distritos de número tanto quanto possível equivalente de eleitores, independentemente dos limites territoriais dos Estados.

Por outro lado, é mais do que hora de se reexaminar a conveniência de se manter a instituição do Senado Federal. Ainda aí, o que se fez em 1889 foi simples colagem do modelo ianque, claramente injustificável em um país que não era oriundo de uma confederação de Estados, mas que sempre teve, desde as raízes ibéricas, uma tradição centralista. Para corrigir o centralismo tradicional, bastaria adotar o sistema federativo, com a distribuição de competências políticas entre a União Federal, Estados e Municípios. A função protetora dessa repartição federal de competências será muito melhor exercida por uma autêntica Corte Constitucional, do que pelo Senado. Tive, aliás, a oportunidade de elaborar uma proposição, já transformada em Proposta de Emenda Constitucional nº 275/2013 na Câmara dos Deputados, visando a transformar o Supremo Tribunal Federal em uma pura Corte Constitucional, transferindo-se as matérias de competência não diretamente constitucional do Supremo para o Superior Tribunal de Justiça, cuja composição seria ampliada.

d) A necessária instituição do referendo revocatório de mandatos eleitorais (recall)

A Constituição de 1988, em vários de seus dispositivos (art. 14, § 10, e artigos 55, 56 e 82), qualifica como mandato a relação política que vincula os agentes públicos eleitos ao povo que os elegeu.

Ora, na substância de todo mandato encontramos uma relação de confiança, no sentido da entrega a alguém da responsabilidade pela prática de determinada atribuição jurídica.

Tem-se qualificado, comumente, o mandato político como uma relação de representação. Mas, a rigor, é preciso distinguir nesse particular, sobretudo nos sistemas presidenciais de governo, entre o status jurídico dos parlamentares e o dos chefes do Poder Executivo, como foi salientado pela melhor doutrina.[24]

Tradicionalmente, desde a instituição do Parlamento inglês, o pai de todos os Parlamentos, o povo confia aos parlamentares por ele eleitos o encargo de votar as leis, bem como o de fiscalizar a regularidade da atuação dos agentes do Poder Executivo, de acordo com o ordenamento jurídico.

Já no tocante ao chefe do Poder Executivo, a eleição popular expressa a confiança que o povo nele deposita, para o exercício das funções de “manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil” (Constituição Federal, art. 78). Aqui, a eleição não cria propriamente uma relação de representação do povo, mas expressa o consentimento popular para que o eleito exerça os poderes coativos que a Constituição e as leis lhe conferem, além de representar a nação perante os Estados estrangeiros.

Ora, é pressuposto essencial a toda relação de confiança que, uma vez desaparecida esta, os poderes e responsabilidades atribuídos a outrem possam ser revogados.

Infelizmente, a atual Constituição não prevê o exercício, pelo povo soberano, desse poder revocatório, que a doutrina qualifica como direito potestativo ou formador. E essa omissão constitui uma falha grave, a comprometer a legitimidade do processo democrático.

Importa, pois, reconhecer a necessidade política de se introduzir urgentemente, entre nós, o instituto da revogação popular de mandatos eletivos – o recall, como o denominam os norte-americanos –, de forma a fortalecer na vida política a soberania do povo, dando-lhe novas razões para confiar nas instituições democráticas.

Atualmente, o recall existe em seis cantões da Confederação Helvética, na província da Colúmbia Britânica do Canadá, bem como em 14 Estados da federação norte-americana. A Constituição da República Bolivariana da Venezuela, promulgada em 1999, adotou o procedimento do referendo revocatório em relação a todos os cargos providos por eleição popular (art. 72).

É de se lembrar, aliás, que algumas de nossas primeiras Constituições estaduais republicanas haviam criado a revogação popular de mandatos eletivos: a do Rio Grande do Sul em seu art. 39; a do Estado de Goiás em seu art. 56; e as Constituições de 1892 e 1895, em Santa Catarina.

Em 2005, com base em proposição por mim redigida, os Senadores Eduardo Suplicy e Pedro Simon apresentaram no Senado Federal a Proposta de Emenda Constitucional nº 73, instituindo no plano federal o recall por iniciativa popular, não só para a Chefia do Executivo, mas também para os senadores individualmente e a Câmara dos Deputados globalmente. Neste último caso, tendo em vista que a eleição dos Deputados Federais faz-se entre nós pelo sistema proporcional, entendi que seria de aplicar-se um mecanismo semelhante à dissolução do Parlamento, no sistema parlamentar de governo.

É escusado dizer que a tramitação dessa Proposta de Emenda Constitucional encalhou, logo após a primeira sessão de debate na Comissão de Constituição e Justiça do Senado. Seria realmente um milagre que os parlamentares deste País, que sempre dispuseram de um mandato eletivo em causa própria, abrissem mão dessa privilégio sem compensação alguma.

 

C – As resistências à instituição de um vero Estado de Direito no Brasil

A teoria do Rechtsstaat, elaborada pela doutrina jurídica germânica no final do século XIX em reação aos abusos do Reich imperial, designa uma organização política na qual todos os poderes estatais são controlados, segundo o princípio de que a todo poder correspondente uma responsabilidade do mesmo grau (keine Herrschaft ohne Haftung); ou seja, quanto mais extensa e profunda a competência, maior a responsabilidade do agente.

Mas já quando da elaboração do conceito moderno de Constituição, ao final do século XVIII, entendia-se que a finalidade última desse corpo superior de normas jurídicas consistia em limitar os poderes de todos os agentes públicos. Assim é que, na abertura da Revolução Francesa, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 dispôs peremptoriamente, em seu art. 16:

 

“Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos não é assegurada nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição.”

 

Hoje, a consciência jurídica universal reconhece que a esse sistema obrigatório de controles devem submeter-se até mesmo os agentes soberanos, como o povo no plano nacional e os Estados no plano internacional. E isto, em razão do princípio ético supremo de que a finalidade última do exercício do poder político consiste em preservar a dignidade transcendente da pessoa humana.

Importa enfatizar que o controle institucional de poderes constitui um princípio e não uma simples regra de direito. A doutrina contemporânea, libertando-se das estreitezas do positivismo jurídico, sublinha que os princípios situam-se no grau mais elevado da normatividade.[25] Por isso mesmo, eles vigoram independentemente de sua efetiva declaração nos textos constitucionais, ou nos tratados internacionais. A Constituição Alemã de 1949, por exemplo, em seu art. 1º, declara invioláveis (unverletzliche) e inalienáveis (unveräusserliche) os direitos humanos em geral (Menschenrechte); mas não os especifica todos, senão alguns apenas, sob a denominação de direitos fundamentais (Grundrechte).

Analogamente, no quadro do direito internacional, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 dispõe, em seu artigo 53, ser “nulo o tratado que, no momento de sua conclusão, conflita com uma norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens)”; sendo assim considerada “uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por nova norma de direito internacional geral da mesma natureza”.

É claro que o respeito integral aos direitos humanos, consubstanciados em normas expressas ou em princípios implícitos, exige a criação de um sistema objetivo de garantias, sistema esse que pode ser de duas espécies: o do controle horizontal, ou seja, a separação de competências entre órgãos situados no mesmo nível político, e o do controle vertical entre pessoas e entidades colocadas em níveis diferentes, ou seja, umas subordinadas às outras.

Na presente ordem constitucional brasileira, nenhum desses sistemas funciona a contento, como se passa a ver.

a) Deficiências no sistema de separação de Poderes da Constituição de 1988

A atual Constituição (art. 2º) adotou o esquema clássico de tripartição de Poderes, formulado inicialmente por John Locke[26] e retomado em seguida por Montesquieu.[27] Manteve, porém, na linha de todas as que a precederam, a instituição da Justiça Militar, cuja existência contraria o princípio do controle recíproco de órgãos estatais independentes.

A Justiça Militar, com efeito, perpetua entre nós a confusão entre a função disciplinar e aquela propriamente judiciária. A corporação armada, pela sua própria natureza, exige a aplicação a seus integrantes de regras disciplinares mais severas do que as existentes no quadro geral do funcionalismo público; a começar pela possibilidade de prisão sem a exigência de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição, art. 5º, inciso LXI). Tal não significa, porém, que os integrantes das Forças Armadas devam ter o privilégio de serem julgados por uma Justiça corporativa, no caso de infringirem as normas penais.

Aliás, foi em grande parte graças à colaboração da Justiça Militar que o nosso regime de exceção de 1964 a 1985 distinguiu-se daqueles instaurados nos paises do cone sul da América Latina.[28] Nesses países, a magistratura foi desde afastada da cena pública, perdendo todos os poderes constitucionais para impedir os abusos do terrorismo de Estado. No Brasil, diferentemente, o Poder Judiciário não deixou de colaborar com os dirigentes militares, no sentido de manter uma aparência de legalidade e controle de poder. Em consequência, encerrado o regime de exceção, o Brasil foi o único país latino-americano no qual perdurou a anistia dos crimes de terrorismo de Estado, praticados durante aquele período.

Mas além dessa necessária correção constitucional no quadro do esquema clássico de separação de poderes estatais, não podemos deixar de reconhecer que ele necessita ser revisto, após uma evolução de mais de três séculos.

Se o essencial, no esquema de divisão de competências, consiste em evitar o acúmulo de atribuições exclusivas em um mesmo órgão do Estado, de modo a impedir o exercício incontrolado de poder, é preciso rever o atual estatuto do Ministério Público e da Polícia Judiciária. Por outro lado, no que concerne aos Tribunais de Contas, importa levar ao seu natural arremate o avanço já efetuado pela Constituição de 1988.

Tradicionalmente, o Ministério Público era vinculado ao Chefe de Estado e dele dependia. Nas monarquias europeias, o acusador-mor era denominado Procurador da Coroa. Todavia, com a progressiva adoção do sistema não-monárquico de governo em número crescente de países, nem por isso o Ministério Público tornou-se, de pleno direito, um órgão estatal autônomo.

A Constituição Brasileira de 1988 avançou significativamente nessa matéria, ao declarar a independência funcional como um dos princípios institucionais do Ministério Público (art. 127, § 1º). Manteve, porém, um derradeiro vínculo entre esse órgão e o Poder Executivo, ao determinar, no art. 128, § 1º, que o Procurador-Geral da República é nomeado pelo Presidente da República entre integrantes da carreira, sem maiores especificações. Tal norma entra em aberta contradição com a do art. 128, § 3º, segundo a qual o Chefe do Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será escolhido pelo Chefe do Poder Executivo, a partir de lista tríplice dentre integrantes da carreira.

Ambas essas disposições, na verdade, são incompatíveis com o princípio do Estado de Direito. Se o Procurador-Geral é o único agente com competência para denunciar criminalmente o Chefe do Poder Executivo, como não perceber – sobretudo na sociedade brasileira, onde sempre vigorou a supremacia das relações de amizade sobre o cumprimento dos deveres funcionais – que nenhum Chefe do Ministério Público tem condições pessoais para denunciar criminalmente aquele que o nomeou para esse alto cargo?

E não é só esse o prejuízo para a independência funcional do órgão. Como se tem visto em vários Estados da federação brasileira, a ligação pessoal de Chefe do Ministério Público com o Governador dá a este último o poder de fato de influir decisivamente na abertura de processos criminais contra seus adversários políticos, assim como de evitar sejam abertos processos penais contra seus amigos. Tudo de acordo com o velho chavão: para os amigos, tudo; para os inimigos, a lei.

É indispensável, portanto, para que se complete o processo histórico de desvinculação do Ministério Público do Poder Executivo, atribuir àquela própria instituição a competência para escolher, entre os seus integrantes, o encarregado de chefiá-la.

Outra insuficiência do sistema de separação de Poderes, adotado na Constituição de 1988, diz respeito à Polícia Judiciária.

Comecemos por distinguir a Polícia Judiciária da Polícia de Segurança Pública. Enquanto a primeira tem por função apurar infrações criminais, a segunda é encarregada de preservar a ordem pública e a incolumidade das pessoas e dos bens.

A Polícia de Segurança Pública insere-se naturalmente nas atribuições administrativas do Poder Executivo. Não assim com a Polícia Judiciária. A atividade desta representa, tipicamente, uma função auxiliar ao exercício da Justiça e nessas condições não pode subordinar-se a nenhum dos ramos tradicionais do Estado, pois a Justiça deve exercer-se de forma independente, para garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Ao se reconhecer que a Polícia Judiciária é uma função auxiliar ao exercício da Justiça, parece lógico sustentar que esse serviço policial deveria incluir-se no quadro do Poder Judiciário. E, efetivamente, na generalidade dos países da Europa Ocidental, a Polícia Judiciária insere-se nesse ramo do Estado, vinculando-se aos juízos de instrução criminal.

Tal opção, no entanto, não parece a mais adequada à luz do princípio fundamental do Estado de Direito. Quando a apuração das infrações penais é feita sob a égide do Poder Judiciário, as conclusões do inquérito tendem a representar uma espécie de julgamento antecipado do caso. Demais disso, nesse sistema os delitos praticados por membros do Judiciário são necessariamente investigados interna corporis de modo definitivo, o que não é, escusa dizê-lo, uma boa garantia de boa aplicação da Justiça.

Na Constituição Federal brasileira de 1988, tal como nas anteriores, até mesmo no Império, a Polícia Judiciária foi encaixada no quadro do Poder Executivo.

Essa opção foi, sem dúvida, a pior de todas. O Executivo, na prática brasileira, tem sido desde sempre um poder proeminente, situado acima dos outros, e cujo chefe tende a ser praticamente imune a toda e qualquer acusação de prática criminosa. E embora essa tradição não tenha sido mantida em relação aos Prefeitos Municipais (o que para o caso nada significa, pois os Municípios não têm o serviço de Polícia Judiciária), ela espraiou-se para o terreno estadual, com o advento da República Federativa, tornando o chefe do Poder Executivo dos Estados, bem como seus auxiliares imediatos, completamente imunes à investigação policial. Por outro lado, ela fez dos órgãos policiais, não raras vezes, simples instrumento repressivo dos Governadores de Estado contra seus adversários políticos.

Tudo isso, sem falar na condescendência − para dizer o mínimo − com que os agentes da Polícia Judiciária estadual tratam seus colegas da Polícia Militar, quando acusados da prática de graves violações de direitos humanos. Foi por causa disso, como todos sabem, que a Emenda Constitucional nº 45 criou a possibilidade de deslocamento de competência, para o âmbito federal, do inquérito ou do processo judicial (art. 109, § 5º).

Na presente quadra de nosso desenvolvimento político, tudo recomenda, portanto, a atribuição de autonomia, não apenas funcional, mas também institucional, aos órgãos de Polícia Judiciária, na União, nos Estados e no Distrito Federal.

Se a apuração de infrações penais constitui uma função essencial ao exercício da Justiça, e se essa função não pode ser confundida com a de acusação ou defesa no processo penal nem, menos ainda, com a de julgamento, o órgão estatal incumbido desse serviço público não pode ficar subordinado a nenhum outro, na arquitetura do Estado. Ele deve, ao contrário, ter a competência natural de atuar autonomamente em relação a todos os demais poderes do Estado. O que significa investigar sem entraves atos e fatos ligados não só ao Chefe do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos, com também a todos os membros do Judiciário e do Ministério Público, assim como aos componentes do órgão parlamentar, sem carecer de autorização de quem quer que seja.

No tocante aos Tribunais de Contas, é inegável que a ordem constitucional instituída em 1988 fortaleceu sua competência investigadora. Manteve-os, no entanto, segundo o modelo tradicional entre nós, como órgãos auxiliares do Poder Legislativo, em todas as unidades da federação. É chegado o momento de fazer avançar esse processo de aperfeiçoamento institucional, tornando os Tribunais de Contas autônomos. Para tanto, acrescentar-se-ia, à sua competência de fiscalização contábil, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos estatais, os poderes próprios de um verdadeiro integrante do Poder Judiciário.

b) Ausência de um efetivo controle vertical de Poderes na Constituição de 1988

No sistema tradicional de separação de Poderes, o Judiciário de certa forma se superpõe aos demais, como órgão controlador da regularidade de sua atuação, à luz do sistema objetivo de normas jurídicas. Essa posição hegemônica de controle sempre pressupôs uma especial qualidade dos magistrados, designada na cultura romana como auctoritas; vale dizer, o prestígio superior do cargo, suscitando respeito e obediência, mesmo na ausência de poder coativo.

Compreende-se, pois, que a corrupção da magistratura é uma doença fatal para a organização do Estado, pois ela destrói em sua essência todo o sistema de controle de poderes.

Ora, o nosso País tem, lamentavelmente, um longo histórico de corrupção da magistratura.

Lembro apenas, para ilustração, o que foi atestado pelos mais respeitáveis viajantes estrangeiros em nossa terra, durante o período imperial.

No relato de sua viagem ao Rio de Janeiro e a Minas Gerais, Saint-Hilaire observou: “Em um país no qual uma longa escravidão fez, por assim dizer, da corrupção uma espécie de hábito, os magistrados, libertos de qualquer espécie de vigilância, podem impunemente ceder às tentações”.[29]

No mesmo sentido, John Luccock: “Na realidade parece ser de regra que no Brasil toda a Justiça seja comprada. Esse sentimento se acha por tal forma arraigado nos costumes e na maneira geral de pensar, que talvez ninguém o considere danoso (a tort); por outro lado, protestar contra a prática de semelhante máxima pareceria não somente ridículo, como serviria apenas para provocar a completa ruína do queixoso”.[30]

E Charles Darwin, por ocasião da estadia do Beagle em nosso país: “Não importa o tamanho das acusações que possam existir contra um homem de posses, é seguro que em pouco tempo ele estará livre. Todos aqui podem ser subornados.”[31]

É claro que não se elimina em pouco tempo tão velho costume. Vencer a corrupção arraigada na esfera estatal há séculos é trabalho de gerações, o qual exige, para ser eficiente, um duplo esforço: a formação cívica dos agentes públicos e a adoção de controles institucionais eficientes.

Quanto a estes últimos, não se pode deixar de mencionar a criação do Conselho Nacional de Justiça, juntamente com a do Conselho Nacional do Ministério Público, pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, ambos dotados de poderes disciplinares.

A estruturação desses órgãos de controle, no entanto, padece de sérios defeitos.

Em primeiro lugar, eles não são dotados de recursos pessoais e financeiros bastantes para exercer suas importantes atribuições em todo o território nacional. Demais disso, a composição desses órgãos é majoritariamente formada por integrantes das categorias funcionais sujeitas ao seu próprio controle. Finalmente, no exercício do seu poder disciplinar, o Conselho Nacional de Justiça tem evitado sistematicamente, mesmo nos casos de graves delitos praticados por magistrados, aplicar a pena de demissão, prevista no art. 42, inciso VI da Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

Nessa mesma linha de considerações, outra grave distorção ao princípio do Estado de Direito é o autoprivilégio, criado pelos membros do Congresso Nacional através da Emenda Constitucional nº 35, de 2001, de não poderem ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, sem autorização da Câmara dos Deputados ou do Senado; sendo que, recebida judicialmente uma denúncia contra Deputado ou Senador, por crime ocorrido após a sua diplomação, a maioria dos membros da respectiva Casa do Congresso tem o poder de sustar, até decisão final, o andamento da ação.

Mas já que se trata de examinar o controle vertical de atribuições públicas, não podemos deixar de indagar por que o povo, do qual emanam teoricamente todos os poderes, continua alheio ao sistema, não só em relação à magistratura, mas a todos os demais agentes estatais.

A Constituição de 1988 reconheceu ao povo algumas poucas atribuições de controle ou fiscalização de poderes: o acesso à informação, previsto no art. 5º, incisos XIV e XXXIII; o direito de petição (inciso XXXIV, alínea a do mesmo artigo); e a ação popular, “que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural” (art. 5º, inciso LXXIII).

Quanto ao direito fundamental de todos à informação, ele ficou restrito, no sistema da Constituição, à esfera puramente pessoal. Assim é que a garantia do habeas-data (art. 5º, LXXII) visa a “assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidade governamental ou de caráter público”. Ora, o que importa, sobretudo em um Estado Republicano de Direito, é a garantia de que os agentes públicos não atuem, sob a falsa aparência de obediência à lei, em seu próprio interesse e benefício. O direito fundamental do povo à informação deve, por conseguinte, antes de tudo, ter por objeto a atuação funcional concreta de todos os agentes públicos. Com esse objetivo, o mínimo que se poderia exigir seria a publicação anual da declaração de rendimentos e do patrimônio de todos os agentes públicos.

No que diz respeito à ação popular, a Constituição atual restringe o seu ajuizamento ao objetivo de anulação de determinados atos praticados pela Administração Pública. Ao cidadão brasileiro é vedado agir judicialmente contra agentes públicos, visando à sua condenação cível ou penal.

No entanto, a Constituição de 1824 assim determinava em seu art. 157, relativamente aos magistrados:

 

“Por suborno, peita, peculato e concussão, haverá contra eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do processo estabelecida em lei.”

 

É claro que essa garantia de controle da atuação dos magistrados, embora caracterizada como ação popular, não beneficiava propriamente o povo, mas apenas o grupo oligárquico, o único que, envolvendo-se em disputas judiciais, preocupava-se com a corrupção da magistratura.

De qualquer forma, o precedente constitucional deveria nos inspirar, para a criação de ações populares em todos os casos de ilícito civil ou penal praticado por agentes públicos em detrimento da Administração, sem prejuízo, evidentemente, da competência própria do Ministério Público.

De minha parte, tive oportunidade de oferecer ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil uma proposição de lei, visando a legitimar qualquer cidadão a ajuizar ação civil de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. O Conselho Federal da OAB apresentou tal proposta à Comissão de Legislação Participativa da Câmara dos Deputados, que a transformou no Projeto de Lei nº 6.997, de 2006, ainda em andamento.

Nesse mesmo sentido de submissão ao controle popular direto dos atos dos agentes públicos, apresentei igualmente ao Conselho Federal da OAB, que a aceitou, a proposta de submeter a referendo popular obrigatório a fixação dos subsídios dos agentes públicos eleitos pelo povo, tanto no Executivo quanto no Legislativo, em todas as unidades da federação. É, com efeito, incompatível com o princípio do Estado Republicano de Direito que os agentes públicos tenham o odioso privilégio de fixar a sua própria remuneração. Aí, no entanto, como era facilmente previsível, a Comissão de Legislação Participativa da Câmara dos Deputados rejeitou a proposta por unanimidade.

Para encerrar esse tópico do controle pelo povo dos atos dos agentes públicos, vale a pena lembrar a importância da criação de autênticas ouvidorias populares – ou seja, órgãos cujos ouvidores sejam eleitos pelo povo –, junto a todos os Poderes Públicos e em cada uma das unidades da federação brasileira. Nos grandes municípios, aliás, seria indispensável instituir tais ouvidorias nas próprias Subprefeituras.

Tudo isso quanto ao controle interno da ação dos Poderes Públicos. Que dizer, agora, do controle internacional dos próprios Estados soberanos, no concernente à proteção dos direitos humanos em seus respectivos territórios?

A Constituição de 1988 inclui, entre os princípios reguladores da atuação do Estado Brasileiro nas relações internacionais, a “prevalência dos direitos humanos” (art. 4º, II). Acontece que o peso da velha tradição oligárquica, que jamais respeitou os direitos humanos, acabou por tornar praticamente ineficaz esse dispositivo.

Para confirmar a recusa de aplicação do princípio inscrito no art. 4º, inciso II da Constituição, em 2004 a Emenda nº 45 acrescentou ao artigo 5º o seu atual parágrafo 3º, dispondo que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Mais ainda: os tratados internacionais de direitos humanos, que não forem aprovados pelo Congresso Nacional com as exigências fixadas naquela Emenda Constitucional, serão considerados como de eficácia inferior às disposições da própria Constituição. Tudo isso em aberta contradição com o disposto no § 2º do art. 5º, segundo o qual os direitos e garantias fundamentais expressos na Constituição não excluem outros, decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte; ou seja, esses tratados têm ipso jure um nível normativo equivalente ao das normas constitucionais.

O julgamento do caso Gomes Lund e outros v. Brasil (Guerrilha do Araguaia), pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em novembro de 2010, veio ilustrar essa recusa do Estado Brasileiro em sancionar violações de direitos humanos, perpetradas pelos grupos oligárquicos no comando do País. Anteriormente a essa decisão internacional, o Supremo Tribunal Federal havia julgado improcedente a argüição de descumprimento de preceito fundamental nº 153, impetrada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a respeito da interpretação da Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, que concedera anistia aos crimes políticos e crimes conexos, praticados durante o regime empresarial-militar.

A sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, proferida por unanimidade, decidiu expressamente:

 

“As disposições da Lei de Anistia brasileira, que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos, são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana, ocorridos no Brasil.”

 

Importa ressaltar que o nosso país aderiu à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como reconheceu oficialmente a competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ora, conforme o disposto no art. 68 da Convenção, “os Estados-Partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes”.

Como se percebe, ainda aí as normas inscritas na Constituição de 1988 têm valor meramente retórico.

 

D – A disfunção estrutural do Estado Brasileiro para cumprir os objetivos fundamentais fixados na Constituição

Em disposição inovadora (art. 3º), inspirada em Constituições recentes de outros países, a Carta Constitucional de 1988 fixa determinados objetivos fundamentais a serem realizados pelo Estado Brasileiro, a saber: “I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Na concepção política clássica de John Locke e Montesquieu, toda a organização estatal girava em torno da função legislativa. As demais funções do Estado – executar as leis e resolver os conflitos de interesse em função das leis promulgadas – eram complementares. Daí a ideia de uma tripartição necessária dos Poderes do Estado. Ora, a função legislativa, por si só, não aponta para nenhuma finalidade própria do Estado, a não ser a mera regulação da vida privada, de modo a evitar os conflitos particulares de interesse. Competiria a cada indivíduo fixar, no amplo espaço de liberdade fixado em lei, a sua própria finalidade de vida.

Ao retomar numa visão histórica essa reflexão política, Hegel sustentou que o mundo moderno engendrara a distinção fundamental entre Estado e sociedade civil.[32] Esta última, concebida como o sistema das necessidades (System der Bedürfnisse), ou seja, o sistema da vida puramente material, opor-se-ia ao Estado, definido como “a realidade efetiva da ideia ética”. Como afirmou o filósofo alemão, a sociedade civil é a morada natural da classe burguesa; valendo notar que a mesma expressão (bürgerliche Gesellschaft) designa, na língua alemã, sociedade civil e sociedade burguesa.

Não é difícil perceber como tais concepções quadraram perfeitamente com a exigência de livre iniciativa empresarial do sistema capitalista, o qual recebeu extraordinário impulso com o deflagrar da Revolução Industrial na segunda metade do século XVIII. Com efeito, para a ideologia capitalista, o motor da sociedade – ou, para usar outra metáfora, a sua fonte de vida – não se localiza na esfera estatal, mas na sociedade civil, onde tudo se resolve em função do interesse privado de cada indivíduo. A função política do Estado resumir-se-ia, pois, na manutenção da ordem privada no quadro legal; vale dizer, a famosa máxima anglo-saxônica law and order.

O neoliberalismo global, desencadeado a partir do último quartel do século passado, procurou retomar integralmente essa concepção privatista da vida política, desmontando as experiências transformadoras do Welfare State, surgidas após a Segunda Guerra Mundial. Ao mesmo tempo, o capitalismo industrial cedeu lugar ao capitalismo financeiro, onde a busca do lucro empresarial máximo nada tem a ver com a produção de bens ou a prestação de serviços. Como era perfeitamente previsível, esse aniquilamento da quase totalidade das funções estatais, acabou por deflagrar a crise econômico-financeira mundial de 2008, pondo em risco o futuro da humanidade.

É incontestável que a organização do Estado Liberal Clássico não se presta à realização do grande objetivo de transformação da sociedade, tal como determinado no art. 3º da Constituição de 1988, pela boa e simples razão de que essa ação transformadora não se realiza unicamente pela promulgação de leis, mas sim pelo desenvolvimento de políticas públicas; ou seja, programas de ação de médio e longo prazo, envolvendo principalmente a Administração Pública durante vários exercícios fiscais.

A Constituição de 1988 reconheceu tal exigência, ao determinar, em seu art. 165, que além dos orçamentos anuais haveria também um plano plurianual, sendo que a lei instituidora deste último “estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada” (§ 1º do mesmo artigo).

Acontece que a concentração dessa enorme tarefa no âmbito do Poder Executivo tornou sua realização precária. Em primeiro lugar, porque a duração do mandato do Presidente da República não se coaduna com as políticas públicas de longo prazo. Em segundo lugar, porque o Chefe do Poder Executivo é sujeito a toda sorte de grupos de pressão privados, atuando para a realização de seus próprios interesses, em detrimento do bem comum.

Eis por que, já por ocasião dos trabalhos constituintes, elaborei proposta no sentido de organizar os Poderes Públicos em vista da realização de objetivos de longo alcance.[33]

É indispensável e mesmo urgente instituir um órgão autônomo de planejamento, não só na esfera federal, mas também no âmbito regional (art. 43 da Constituição Federal) e nas chamadas regiões metropolitanas (art. 25, § 3º da Constituição Federal). A esse órgão competiria, com exclusividade, a elaboração dos planos de desenvolvimento, dos programas setoriais e dos orçamentos plurianuais correspondentes, cujas diretrizes deveriam ser previamente aprovadas pelo povo em plebiscito, antes da decisão final do órgão parlamentar competente.

O órgão de planejamento comportaria uma superintendência e um conselho. O superintendente de planejamento seria nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, com a prévia aprovação do órgão parlamentar competente, e teria um mandato de duração superior à do Chefe do Executivo, admitida uma única recondução. O conselho de planejamento seria composto de representantes de setores importantes da sociedade civil – empresários, trabalhadores, pesquisadores, conselhos populares, por exemplo – nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, conforme definido em lei complementar.

 

Conclusão

 

Antes de arrematar esta exposição, importa ressaltar, mais uma vez, o pressuposto de toda a análise aqui efetuada.

Em qualquer Estado, a ordem constitucional, longe de se reduzir ao texto normativo abstrato, compreende o direito concretamente em vigor, tal como ele é interpretado e aplicado pelas autoridades competentes, em função dos valores sociais que norteiam o grupo detentor do poder soberano.

No Brasil, como se procurou mostrar, sempre houve, por assim dizer, uma duplicidade de Constituições. De um lado, aquela correspondente ao texto promulgado, com as emendas posteriores votadas. Ela costuma incorporar as últimas grandes conquistas ético-políticas, implementadas nos paises que consideramos avançados. De outro lado, porém, existe outra organização constitucional de facto, adequada à preservação da soberania oligárquica, substancialmente privatista e insubmissa aos controles institucionais do Estado de Direito.

Pode-se mesmo aplicar analogicamente, a esse respeito, a contraditória máxima política, explicitada por um personagem do romance Il Gattopardo, de Lampedusa: para que o efetivo poder oligárquico permaneça intocado entre nós, é preciso mudar continuamente a fachada constitucional do país, mantendo-se dessa forma a estrutura dúplice da ordem política.

Precisamos nos convencer de que a superação desse impasse jamais será feita em curto espaço de tempo. Ela exige o desenvolvimento de um longo processo de transformação conjunta da mentalidade coletiva e das instituições políticas. A reforma institucional, não acompanhada de um sistemático esforço de educação do povo brasileiro nos valores fundantes da República, da Democracia e do Estado de Direito, não produzirá nenhuma alteração substancial na vida política.

Para desencadear esse processo de transformação, é preciso efetuar duas mudanças institucionais estratégicas.

Uma delas consiste em organizar de modo republicano, isto é, em função do bem comum do povo, o conjunto dos meios de comunicação social, eliminando-se por completo o controle empresarial a que estão atualmente submetidos. Abrir-se-ia, com isso, a possibilidade de uma ampla educação cívica do povo brasileiro, por intermédio dos instrumentos próprios de comunicação numa sociedade de massas.

A outra mudança institucional decisiva, para dar início ao processo de radical transformação política no Brasil, consiste no desbloqueio dos principais instrumentos de decisão soberana do povo – ou seja, o plebiscito e o referendo –, os quais se acham, no presente, submetidos ao controle direto do Congresso Nacional. O recurso constante a esses processos de decisão popular produz um efeito pedagógico no seio do povo.

Oxalá, sejamos capazes de iniciar, o quanto antes, esse longo e árduo processo de renascimento político, a fim de garantir às futuras gerações de brasileiros o supremo direito a uma qualidade de vida correspondente à dignidade transcendente da pessoa humana.



[1] Apud Barbosa Lima Sobrinho. Antologia do Correio Braziliense, Livraria Editora Cátedra (Rio de Janeiro), em convênio com o Instituto Nacional do Livro (Brasília), 1977, pp. 79/80.

[2] Apud Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, 5ª ed. revista com prefácio de Antonio Candido, Rio de Janeiro (Livraria José Olympio Editora), pág. 120.

[3] Apud Sérgio Buarque de Holanda, História Geral da Civilização Brasileira, II – O Brasil Monárquico, t. 5 Do Império à República, Difusão Europeia do Livro, São Paulo, 1972, p. 347.

[4] C. R. Boxer, The Portuguese Seaborne Empire 1415 – 1825, cit., p. 329.

[5] La dynamique du capitalisme, Ed. Flammarion, 2008, pág. 68.

[6] Raimundo Faoro, Os donos do poder – a formação do patronato político brasileiro, 3ª ed., São Paulo, Globo.

[7] José Murilo de Carvalho, I – A construção da ordem, II – Teatro de sombras, 2º ed., Rio de Janeiro, UFRJ/ Relume Dumará.

[8] Cf. Elio Gaspari, A Ditadura Encurralada, Companhia das Letras, 2004, 60.

[9] Sobre todo esse argumento, é de grande valor o estudo de Stuart B. Schwartz, Sovereignty and Society in Colonial Brazil; the High Court of Bahia and its judges, 1609-1751, aqui publicado em péssima tradução sob o título Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial pela Editora Perspectiva, São Paulo, 1979.

[10] Sobre todo esse longo episódio de fraude à Lei de 7 de novembro de 1831, no Brasil, veja-se o relato minucioso do Professor Sidney Chalhoub, em A Força da Escravidão – Ilegalidade e Costume no Brasil Oitocentista, São Paulo (Companhia das Letras), 2012.

[11] Os Lusíadas, Canto V, versos 1211/1212.

[12] Cf. Fustel de Coulanges, La Cité Antique, Paris (Librairie Hachette), 1967, pág. 376.

[13] Aulo Gélio (Noites Áticas, X, XX) esclarece que “os antigos denominaram res priva o que nós chamamos coisas individuais”.

[14] Obras Completas do Padre Antonio Vieira – Sermões, vol. VII, Lello & Irmão, Editores, Porto, 1951, pp. 268/269.

[15] Quinta edição, comemorativa do 4º Centenário do Autor, São Paulo (Edições Melhoramentos), 1965, pág. 59.

[16] De re publica, livro primeiro, XXV–39.

[17] Ulpiano, por exemplo, afirmou que os bens municipais são abusivamente denominados bens públicos; pois essa qualificação só deve ser atribuída àquilo que pertence ao povo romano: Bona civitatis abusive “publica” dicta sunt; sola enim ea publica sunt, quae populi Romani sunt (Digesto 50, 16, 15.

[18] Raizes do Brasil, 5ª ed., Livraria José Olympio Editora, p. 119.

[19] Apud Sérgio Buarque de Holanda, História Geral da Civilização Brasileira, tomo II, 5º volume, São Paulo, Difusão Européia do Livro, 1972, pág. 206.

[20] Apud Richard Graham, op. cit., p. 32. Observe-se que os libertos da escravidão não gozavam de plena cidadania.

[21] Cf. Galeria dos Presidentes de São Paulo – Período Republicano 1889 – 1920, organização de Eugenio Egas, S. Paulo, Publicação Official do Estado de S. Paulo, 1927.

[22] Como sabido, a Constituição de 1824 instituiu a eleição indireta para a Câmara dos Deputados e o Senado. “As nomeações dos Deputados e Senadores para a Assembleia Geral, e dos Membros dos Conselhos Gerais das Províncias”, dispôs o art. 90, “serão feitas por Eleições indiretas, elegendo a massa dos Cidadãos ativos em Assembleias Paroquiais os Eleitores da Província, e estes os Representantes da Nação e Província”.

[23] Cf. Rumo à Justiça, 2ª ed., São Paulo (Editora Saraiva), pp. 453 e ss.

[24] Cf. Karl Loewenstein, Verfassungslehre, 3ª reimpressão da 2ª edição, J. C. B. Mohr, Tübingen, pp. 34 ss. e 267.

[25] A teoria dos princípios jurídicos foi sobretudo construída por Josef Esser, Grundsatz und Norm, 4ª ed., Tübingen, 1990; Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1978; e Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 3ª ed., Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1996, cap. 3.

[26] Cf. Second Treatise of Government, § 95.

[27] Do Espírito das Leis, Livro XI, cap. 6.

[28] Cf., a esse respeito, o brilhante estudo de Anthony W. Pereira, Political (In)Justice Authoritarism and the Rule of Law in Brazil, Chile and Argentina, University of Pittsburgh Press, 2005; editado no Brasil sob o título Ditadura e Repressão – O autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina, Paz e Terra, 2010.

[29] Auguste de Saint-Hilaire, Viagem pelas Províncias do Rio de Janeiro e Minas Gerais, Editora da Universidade de São Paulo e Livraria Itatiaia Editora Ltda., 1975, p. 157.

[30] Notas sobre o Rio de Janeiro e partes meridionais do Brasil, Editora da Universidade de São Paulo e Livraria Itatiaia Editora Ltda., 1975, p. 321.

[31] O Diário do Beagle, Editora UFPR, 2006, p. 100.

[32] Cf. Enciclopédia das Ciências Filosóficas, III, § 523.

[33] Cf. Muda Brasil – Uma Constituição para o desenvolvimento democrático, 4ª ed., São Paulo (Editora Brasiliense), 1987. Ver, também, Planejar o Desenvolvimento – A perspectiva institucional, in Para Viver a Democracia, São Paulo (Editora Brasiliense), 1989, pp. 83 e ss.; Em Busca de um Remédio para a Disfunção Estrutural do Estado Contemporâneo, in Rumo à Justiça, 2ª ed., pp. 311 e ss.

* Titular da Medalha Rui Barbosa, conferida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Professor Emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra.